De DGA sociaal verzekerd

FBN 2016(4) 19 De DGA sociaal verzekerd?

Per 1 januari 2016 is een nieuwe Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (hierna: de Regeling) in werking getreden. De reden van de wijziging is aanpassing aan de nieuwe wetgeving rondom de besloten vennootschap (Flex BV en one-tier board). Omdat de nieuwe regeling op diverse punten afwijkt van de oude regeling zal bij alle directeuren-grootaandeelhouders de arbeidsverhouding opnieuw moeten worden beoordeeld.

In dit artikel bespreekt de auteur de achtergrond en de werking van de regeling. Tevens komen enige knelpunten en overgebleven vragen aan bod.

Wat is de bedoeling van de Regeling?

De Regeling ziet op een uitwerking van hetgeen onder directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) wordt verstaan in de zin van de sociale verzekeringsplicht. Is een persoon verzekeringsplichtig dan kan deze een beroep doen op een aantal werknemersverzekeringen. Het betreft de Ziektewet, Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, en de Werkloosheidswet. Daartegenover staat dat voor het recht op deze uitkering ook sociale verzekeringspremie betaald moet worden. Uitgangspunt van de Regeling is artikel 3 van de Ziektewet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de Werkloosheidswet (hierna: de verzekeringswetten) waarin is bepaald dat als er sprake is van een dienstverband er sprake is van verzekeringsplicht.

Een ondernemer die zijn onderneming uitoefent in een IB-onderneming heeft geen dienstverband en is daardoor niet verzekeringsplichtig. Met andere woorden, hij krijgt geen uitkering op grond van de verzekeringswetten, maar hoeft daar dus ook geen premie voor te betalen. Een DGA die zijn onderneming uitoefent vanuit een besloten of naamloze vennootschap heeft altijd een dienstverband met de vennootschap of een dochtervennootschap daarvan. In principe zou voor een DGA dus altijd verzekeringsplicht gelden. Artikel 6 van de verzekeringswetten bepaalt echter dat ook een DGA, net als de IB-ondernemer, vrijgesteld is van verzekeringsplicht. Wie DGA is, wordt (krachtens dit artikel 6) in deze regeling aangewezen. Overigens is deze regeling ook van toepassing voor de vraag of er sprake is van een zelfstandige conform artikel 3.17, tweede lid van de Wet arbeid en zorg.

In de praktijk blijken er veel onduidelijkheden te bestaan over deze Regeling terwijl er substantiële belangen mee zijn gemoeid. Het komt regelmatig voor dat iemand niet weet dat hij DGA is en dus gewoon sociale verzekeringspremies betaalt. Dit kost deze DGA maximaal ongeveer € 9.000 per jaar. Het levert deze DGA echter geen verzekering op. In het geval dat zich een calamiteit voordoet, ontvangt deze persoon dus geen uitkering.

Ook het omgekeerde geschiedt regelmatig. Iemand meent DGA te zijn, maar is dat niet. Dan wordt ten onrechte geen premie betaald. Dit is een verzuim in de loonbelasting en de inkomstenbelasting, met alle consequenties voor zowel de vennootschap als werkgever als de werknemer van dien. Alle reden dus om goed te beoordelen of er wel of geen sprake is van verzekeringsplicht.

Of het wenselijk is om als DGA aangemerkt te worden, is mede afhankelijk van persoonlijke omstandigheden. In veel gevallen is voor een bestuurder alleen de arbeidsongeschiktheidsverzekering echt van belang. Verzekeringen voor een ontslag dat hijzelf kan voorkomen, is ook niet nodig. Als een bestuurder zich kan verzekeren voor een lager bedrag dan de kosten van de sociale verzekeringspremie opteert deze bestuurder voor een regeling waardoor hij als DGA kwalificeert. Het komt echter ook voor dat een bestuurder een andere gezondheidsconditie heeft waardoor hij liever wel onder de wettelijke verzekering valt.

Overigens is het niet de intentie geweest de regeling fundamenteel te herzien. Slechts een aanpassing vanwege de nieuwe Boek 2-regelgeving is aanleiding geweest voor deze herziening. Daarbij is geen rekening gehouden met nieuwe maatschappelijke verschijnselen als de zzp’er en flexibelere vormen van arbeid. De regeling biedt daar voor de creatieve jurist wel op een aantal punten wat mogelijkheden toe.

Gezagsverhouding

In de toelichting komt naar voren dat het leidende beginsel voor de vraag of er sprake is van een DGA afhankelijk is van de vraag of er sprake is van gezagsverhouding. Is er een gezagsverhouding dan is er verzekeringsplicht. Is die er niet dan is er sprake van een DGA. Voor de beoordeling of er sprake is van een gezagsverhouding wordt beoordeeld of ondergeschiktheid ontbreekt doordat je (al dan niet met familie) je eigen ontslag als bestuurder kunt tegenhouden of dat er sprake is van nevengeschiktheid omdat je met meerdere bestuurders allen gelijkelijk participeert in het economisch belang van de vennootschap. Dit is geen nieuw uitgangspunt en kwam ook in de oude regeling al naar voren.

Of er sprake is van ondergeschiktheid of nevengeschiktheid moet blijken uit de regeling zelf. De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2013:BY9295) heeft bepaald dat uit de regeling (mede gezien de toelichting) moet blijken of er sprake is van verzekeringsplicht, omdat de regeling voor betrokkenen kenbaar en toegankelijk moet zijn. Het lijkt hiermee onwaarschijnlijk dat een door UWV of Belastingdienst opgemaakte interne richtlijn kan worden gebruikt als argument voor de beoordeling van de verzekeringsplicht.

De ‘eenvoudige’ regeling

Voor de beoordeling of er sprake is van ondergeschiktheid is artikel 2 van de Regeling van belang. Onder a wordt de ‘eenvoudige’ regeling aangegeven.

Onder DGA wordt verstaan:

“a. de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van een zodanig aantal aandelen, al dan niet van een bepaalde soort of aanduiding als bedoeld in artikel 242, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, dat hij, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, ingevolge de statuten van de vennootschap over zijn ontslag kan besluiten;”

Daarbij valt op dat het niet om het benoemingsrecht gaat, maar om de mogelijkheid je eigen ontslag als bestuurder te blokkeren. Dit was onder de oude regeling overigens ook het geval. Kernartikel is dus artikel 2:134 BW voor de NV en 2:244 BW voor de BV.

Benoeming geschiedt bij meerderheidsbesluit van het orgaan dat tot benoeming bevoegd is. De statuten kunnen bepalen dat voor ontslag een versterkte meerderheid en quorum vereist zijn. Ben je bestuurder en gerechtigd om één derde of meer van de stemmen uit te brengen in het orgaan dat over je ontslag beslist en kennen de statuten de bepaling dat het besluit tot ontslag genomen moet worden met meer dan twee derden van de uitgebrachte stemmen vertegenwoordigende ten minste de helft van het geplaatst kapitaal dan kwalificeer je dus als DGA. Een zwaardere eis is krachtens artikel 2:244 BW lid 2 ook niet toegestaan. Hoewel je niet zelfstandig over de benoeming kunt beslissen, heb je, als je tot bestuurder bent benoemt, wel de macht om je eigen ontslag te blokkeren.

Bij de NV vinden benoeming en ontslag van een bestuurder plaats door de Algemene Vergadering (tenzij het een structuurvennootschap betreft). Met de invoering van de Flex BV kan voor de BV statutair worden bepaald dat aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding een eigen bestuurder benoemen (artikel 2:242 BW). Krachtens artikel 2:244 BW beslist het orgaan dat benoemt ook over het ontslag, tenzij de statuten bepalen dat eveneens een ander orgaan over ontslag kan beslissen. Daardoor kunnen ook aandeelhouders met een zeer beperkt belang als DGA kwalificeren.

Voorbeeld 1: Er zijn 100 gewone aandelen. De statuten bepalen dat de vergadering van aandeelhouders met aandeel aanduiding nummer 1 één bestuurder, te weten bestuurder 1, benoemt. De AV bepaalt hoeveel bestuurders er zijn en alle overige bestuurders worden benoemd door de AV met gewone meerderheid. Er is geen specifieke regeling voor ontslag. Als de houder van aandeel 1 zichzelf tot bestuurder benoemt, kwalificeert deze dus als DGA omdat hij deze ook zelf kan ontslaan krachtens artikel 2:244 lid 1 eerste volzin.

Voorbeeld 2: Als voorbeeld 1, maar nu is er een specifieke ontslagregeling die bepaalt dat de AV elke bestuurder kan ontslaan, ook bestuurder 1. Bestuurder 1 kan dan worden ontslagen door zowel de vergadering van houders van aandeel 1 (eerste volzin artikel 2:244 lid 1) als door de AV (tweede volzin artikel 2:244 lid 1). Dit blijkt uit het woord ‘eveneens’ van artikel 2:244 BW. In dit geval kan de houder van maar één aandeel nummer 1 zijn eigen ontslag niet blokkeren omdat de AV tot ontslag over kan gaan. Er is geen sprake van een DGA. Let op: deze regeling kan tot een heen en weer van benoeming en ontslag leiden. Let daarop bij het maken van de statuten.

Overigens valt op dat een letterlijke lezing aangeeft dat indien de echtgenoot alle aandelen houdt en de bestuurder geen enkel aandeel houdt er geen sprake is van een DGA. Dit is geen omissie. De toelichting geeft aan dat alsdan wordt aangenomen dat het een bewuste keuze is om voor deze variant te kiezen die leidt tot verzekeringsplicht. Als een bestuurder 1 aandeel houdt, wordt volgens de toelichting de echtgenoot geacht met de bestuurder mee te stemmen, wat overigens aan de gezagsverhouding niets afdoet. Dit impliceert wel dat de betreffende bestuurder op het gehouden aandeel een stem moet kunnen uitbrengen, wat echter niet in de tekst van de regeling zelf staat. Het lijkt erop dat stemrechtloze aandelen dus niet kwalificeren. Mocht een inspecteur deze mening anders zijn toegedaan dan kan de bestuurder die niet als DGA wil kwalificeren altijd nog certificaten van aandelen verkrijgen. Dan voldoet hij niet aan de eisen. Er kan dus op meerdere manieren gestuurd worden om juist wel of juist niet te kwalificeren als DGA.

Het familieverband

Artikel 2 lid 1 onder b van de Regeling geeft aan dat er ook sprake kan zijn van het ontbreken van een gezagsverhouding in familieverband. Aangenomen wordt dat er binnen familieverband andere verhoudingen een belangrijker rol spelen en er derhalve dus geen gezagsverhouding aanwezig is in de arbeidsrechtelijke zin van het woord.

Als DGA kwalificeert: de bestuurder die, tezamen met bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van aandelen, al dan niet van een bepaalde soort of aanduiding als bedoeld in artikel 242, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, die ten minste twee derde van de stemmen vertegenwoordigen, zodat hij, tezamen met zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, over zijn ontslag kan besluiten.

Ook hier zien we de invloed terug van de Flex BV waar het gaat over de ontslagregeling van artikel 2:244 BW en de bijzondere bepaling van artikel 2:242 BW zoals hiervoor beschreven. De tweederdenbepaling vloeit voort uit artikel 2:244 lid 2 BW dat een versterkte meerderheid tot ontslag nooit twee derden te boven kan gaan.

Een bepaling dat bij familieverhoudingen een gezagsverhouding ontbreekt, was ook onder de oude regeling al opgenomen maar kon op meerdere manieren gelezen worden. Dit was de aanleiding tot de hiervoor besproken uitspraak van Hoge Raad. Uit deze nieuwe tekst moet duidelijk blijken dat ook als geen van de familieleden een belang van twee derden heeft, maar tezamen hebben ze dat wel er sprake is van een DGA. Ook hier wordt nadrukkelijk vermeld dat als de bestuurder zelf geen enkel aandeel houdt deze bepaling niet van toepassing is.

Het concernverband

Veelal worden werkzaamheden verricht vanuit concernstructuren. De toelichting geeft aan dat in veel gevallen aan de tussengeschoven vennootschap vanuit arbeidsrechtelijk perspectief weinig betekenis toekomt. In de meeste gevallen heeft de DGA immers een persoonlijke holding. Daarbij kan de DGA bestuurder zijn van de persoonlijke holding en de werk B.V. of bestuurder zijn van de holding waarbij de holding bestuurder is van de werk B.V. In deze gevallen voegt de holding vanuit arbeidsrechtelijk perspectief weinig toe. Voor deze gevallen is artikel 2 lid 2 geschreven waarin wordt bepaald:

“Als DGA … wordt tevens verstaan de bestuurder die een zodanige zeggenschap heeft binnen die vennootschap door tussenkomst van een of meer rechtspersonen, waarvan hij bestuurder is, al dan niet met elkaar in een groep verbonden, of door tussenkomst van vennootschappen waarvan hij aandelen houdt, dat hij hierdoor over zijn ontslag kan besluiten. Het eerste lid is ten aanzien van de relatie tot de echtgenoot en bloed- en aanverwanten van overeenkomstige toepassing.”

Overigens wordt hier nadrukkelijk over tussenkomst van rechtspersonen gesproken, waartoe ook een stichting (bijvoorbeeld Stichting Administratie Kantoor bij certificering) of een andere binnen- of buitenlandse entiteit moet worden begrepen.

Het gaat dus om de vennootschappen waarvoor daadwerkelijk de activiteiten worden verricht. Vervolgens wordt door de hele concernstructuur heen gekeken om te beoordelen of er sprake is van een DGA.

Waar deze regeling geen aandacht aan besteedt, is de vraag wanneer de tussengeschoven rechtspersoon wel degelijk iets toevoegt vanuit arbeidsrechtelijk perspectief. Stel dat een persoon bestuurder en enig aandeelhouder is van zijn persoonlijke holding. Deze persoonlijke holding houdt zich bezig met interim bestuursopdrachten en opereert als statutair bestuurder op basis van overeenkomsten van opdracht bij meerdere vennootschappen waarin de holding geen aandelen houdt. Is er dan wel of geen sprake van een sociale verzekeringsplicht? Het lijkt mij logisch dat wanneer de vennootschappen waarvoor de persoonlijke holding als bestuurder optreedt, geen verplichting hebben tot inhouding van loonheffing er ook geen sprake is van een arbeidsrelatie. In dat geval moet slechts beoordeeld worden of de betrokken manager kwalificeert als DGA bij de persoonlijke holding. Heel nadrukkelijk wordt dit echter niet benoemd, hoewel de toelichting hiervan wel lijkt uit te gaan.

Nevengeschiktheid

Een gezagsverhouding kan ook ontbreken indien alle partijen gelijk zijn. Vier notarissen die allen 25 aandelen houden in een notaris B.V., daarvan kan worden aangenomen dat de gezagsverhouding ontbreekt. Vandaar dat artikel 2 lid 3 van de regeling bepaalt dat:

“Onder de DGA … worden voorts verstaan bestuurders die samen alle aandelen van de vennootschap bezitten en als aandeelhouders een gelijk of nagenoeg gelijk deel van het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen. Indien een bestuurder aandelen van de vennootschap bezit door tussenkomst van een of meer rechtspersonen waarvan hij bestuurder is of van vennootschappen waarvan hij aandelen houdt, is de eerste zin van overeenkomstige toepassing.”

Uit de letterlijke lezing blijkt dat alle bestuurders samen ook alle aandelen moeten bezitten en dat slechts wordt gekeken naar het verstrekte kapitaal. De vraag is wat met kapitaal wordt bedoeld. Is dit het aantal aandelen, het daarop gestorte bedrag, de stemgerechtigdheid of de winstgerechtigdheid? De stemgerechtigdheid en de winstgerechtigdheid kunnen immers in de nieuwe regeling van de Flex BV tot in extremis worden gemanipuleerd. Nadere lezing van de toelichting geeft aan dat het om de winstgerechtigdheid gaat, overeenkomstig twee uitspraken uit 2010, CRvB 6 mei 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM5154 en 4 augustus 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BN6062.

Of een bestuurder stemrecht heeft op de aandelen is niet relevant. De toelichting bevestigt dat ook met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen als verstrekt kapitaal kwalificeren. Alleen de NV kent deze terminologie nog. Of bij de BV certificaten van aandelen als kapitaal kwalificeren en of het dan slechts betreft certificaten met vergaderrecht is onduidelijk.

Ook in deze Regeling wordt door de concernstructuur gekeken naar de plek waar de echte activiteiten plaatsvinden.

Overige relevante aspecten

De Regeling is alleen van toepassing op een statutair directeur bij de NV en de BV. Alle andere vormen van dienstverband zijn nadrukkelijk niet vrijgesteld. Overigens wordt in deze regeling geen onderscheid gemaakt tussen een uitvoerend en een niet-uitvoerend bestuurder in een one-tier board, die tenslotte beiden als statutair bestuurder kwalificeren. De toelichting geeft nadrukkelijk aan dat deze regeling van toepassing is op zowel de ‘gewone’ statutair bestuurder als op de uitvoerend en niet-uitvoerend bestuurder.

In artikel 2 lid 1 onder a van de regeling wordt nadrukkelijk genoemd dat voor de beoordeling van de regeling een statutaire grondslag is vereist. In de andere leden van dit artikel wordt de statutaire grondslag niet nader genoemd. In de toelichting wordt echter nadrukkelijk vermeld dat: ‘de bevoegdheden ten aanzien van het besluiten over ontslag moeten worden bepaald aan de hand van openbare stukken te weten de statuten’. Een bepaling uit een aandeelhoudersovereenkomst die afwijkt van een statutaire regeling wordt voor de beoordeling van deze regeling dus buiten beschouwing gelaten (waarbij ik hier niet wil aangaan op de vraag wat de civielrechtelijke werking is van deze regeling), evenals de stemovereenkomst. Daarentegen werken de statutaire stembepalingen op grond van pandrecht en vruchtgebruik wel door in de werking van de regeling.

Overigens is de Regeling alleen van toepassing indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ontbreekt deze omdat er geen sprake is van de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid of de verplichting tot betaling van loon dan is er sowieso geen sprake van sociale verzekeringsplicht.

In de oude regeling kon een belanghebbende hoewel hij niet aan de voorwaarden voldeed nog een verzoek richten om als DGA te worden gekwalificeerd. Daarbij diende hij aannemelijk te maken dat een gezagsverhouding ontbrak. Deze regeling is komen te vervallen nu de Flex BV zoveel mogelijkheden biedt tot het inkleden met het door partijen gewenste resultaat.

De toelichting geeft voorts aan dat zowel de bestuurder als de vennootschap een beslissing kan vragen bij UWV of de inspecteur of er verzekeringsplicht is. De bevoegdheid tot vaststelling van de verzekeringsplicht berust bij de inspecteur op grond van artikel 59, derde lid, Wet financiering sociale verzekeringen indien het gaat om een verzoek van de werkgever (in dit geval de vennootschap), en bij UWV indien het gaat om vaststelling op verzoek van de werknemer (in dit geval de bestuurder) op grond van artikel 72c van de Ziektewet, artikel 127a van de Werkloosheidswet en artikel 7, tweede lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. Gezien de forse consequenties bij een verkeerde inschatting is dit geen overbodige luxe.

Conclusie

Al met al kan geconcludeerd worden dat de nieuwe regeling op een aantal punten duidelijkheid verschaft omtrent de werking van de Regeling in samenhang met de Flex BV. Het flexibele karakter van de Flex BV wordt gevolgd in de beoordeling of sprake is van verzekeringsplicht. Het notariaat kan in de statuten dus naar hartenlust knutselen om het door de cliënt beoogde resultaat, wel of geen verzekeringsplicht, te realiseren. Om als DGA te kwalificeren hoef je niet de meerderheid van de stemmen uit te kunnen oefenen maar moet je wel je ontslag kunnen tegenhouden, hetgeen overigens ook een reden voor de overige aandeelhouders kan zijn om een dergelijke regeling niet te wensen. De wetgever gaat er ook vanuit dat statuten en aandelenbezit zo worden ingericht dat het door de bestuurder gewenste resultaat wordt behaald. De toelichting stelt: “Op grond van de Wet Flex BV kan de vennootschap de positie van een bestuurder zo regelen dat deze wel of niet als DGA wordt aangemerkt.” Hiermee lijkt een beroep op fraus legis weinig kans van slagen te hebben.

Toch blijven er ook met deze regeling nog een aantal vragen over. Een letterlijke lezing van de artikelen kan nog steeds leiden tot een van de toelichting afwijkende interpretatie. Om ellende te voorkomen is het mogelijk om vooraf duidelijkheid te krijgen.

Mr. A.H.G. Wilod Versprille
Notaris bij Olenz Notarissen