De personenvennootschap naar nieuw recht. Verkrijgen en opgeven van rechtspersoonlijkheid

JBN 2007(12) 62

Samenvatting

Een van de belangrijkste nieuwe elementen in het wetsvoorstel titel 7.13 BW omtrent de personenvennootschap is dat de vennoten voor een openbare vennootschap met of zonder rechtspersoonlijkheid kunnen kiezen en de OVR kunnen omzetten in een BV

Inleiding

Artikel 7:800 van het wetsvoorstel definieert de overeenkomst van vennootschap. Wanneer in een overeenkomst de elementen te vinden zijn van artikel 7:800, dan is er van een vennootschap sprake. Of het een stille of een openbare vennootschap betreft, is niet afhankelijk van vormvoorschriften. Indien tevens wordt voldaan aan de kenmerken van artikel 7:801, dan is de vennootschap een openbare vennootschap (OV). De stille vennootschap, zo zegt de wet in artikel 7:801 lid 3, is de vennootschap die niet een openbare vennootschap is.

Alleen voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid dient de overeenkomst van vennootschap te voldoen aan specifieke vormvoorschriften. Wordt er gekozen voor een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR), dan moet de overeenkomst worden opgenomen in een akte die wordt verleden ten overstaan van een in Nederland gevestigde notaris. Blijkens artikel 7:802 lid 3 dient die notariële akte ten minste het volgende te bevatten:

• dat de vennootschap rechtspersoon is;
• naam, zetel en doel van de vennootschap;
• de bepalingen omtrent vertegenwoordigingsbevoegdheid;
• de bepalingen omtrent winst- of verliesdeling;
• het boekjaar;
• de bepalingen omtrent ontbinding of voortzetting van de vennootschap, waaronder uittreding en opvolging.

Wijziging van de overeenkomst op een van deze onderdelen dient op straffe van nietigheid ook bij notariële akte te geschieden. Notariële tussenkomst is verplicht gesteld ter bevordering van de rechtszekerheid.

Zowel bij de openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid (OV) als bij de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR) zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:813 BW. Zie echter artikel 7:813 lid 2 dat een uitzondering bevat op deze regel. De rechtspersoonlijkheid als zodanig schermt de aansprakelijkheid niet af.

Voordelen van rechtspersoonlijkheid

De grote voordelen van de OVR ten opzichte van de OV zijn de volgende:

• bij toetreden en uittreden van vennoten blijft het goederenrecht buiten toepassing, in die zin dat levering van afzonderlijke vermogensbestanddelen die tot een vennootschappelijke gemeenschap behoren niet nodig is;
• de OVR kan als rechtspersoon zelf overeenkomsten aangaan.

Zowel de OV als de OVR worden fiscaal transparant behandeld. De thans bestaande regelgeving ten aanzien van de open en gesloten commanditaire vennootschap blijft eveneens van kracht voor de CV en de CVR. Voor de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting wijzigt er in beginsel niets ten opzichte van de huidige wetgeving. Dit is anders voor de overdrachtsbelasting. Voor een nadere uitwerking verwijs ik naar de bijdrage van Lekkerkerker in dit nummer.

Omzetting

In afdeling 7 van de wet wordt voorzien in een flexibele overgang van OV naar OVR, van OVR naar besloten vennootschap (BV) en vice versa. Bij omzettingen dienen de volgende vereisten in acht te worden genomen:

1. Van OV naar OVR (artikel 7:832 BW):

• rechtspersoonlijkheid moet worden overeengekomen;
• de gewijzigde overeenkomst moet worden opgenomen in een notariële akte;
• alle goederen behorend tot de vennootschappelijke gemeenschap moeten onverwijld worden ingebracht in de rechtspersoon.

De hier bedoelde inbreng geschiedt op dezelfde wijze als hiervoor omschreven, dus per goed op de voor dat goed voorgeschreven wijze.

Bijzonder is dat schuld- en contractsovername van rechtswege geschiedt. Volgens lid 4 van artikel 7:832 kunnen de schulden nadat rechtspersoonlijkheid is verkregen op goederen van de rechtspersoon worden verhaald. Bovendien treedt de rechtspersoon in de rechtsverhoudingen die voordien tussen de vennoten en derden aanwezig waren. Zowel bij de OV als bij de OVR zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk, zodat dit niet leidt tot benadeling van schuldeisers.

2. Van OVR naar OV (art. 7:833 BW):

• schrappen van de bepaling in de overeenkomst dat de vennootschap rechtspersoon is;
• wijziging van de overeenkomst bij notariële akte;
• uitbreng uit de rechtspersoon van de goederen van de rechtspersoon, door inbreng in de vennootschappelijke gemeenschap van de vennoten. Uitbreng uit de rechtspersoon geschiedt door overdracht van de goederen aan de vennoten, ieder voor hun onverdeeld aandeel. Ook hier is overdracht van elk goed afzonderlijk op de voor dat goed voorgeschreven wijze noodzakelijk en is er sprake van een wettelijke schuld- en contractsovername. Men dient zich echter wel te realiseren dat de rechtspersoon na de omzetting niet meer bestaat. Levering vindt derhalve plaats vanuit het resterende afgescheiden vermogen van de voormalige rechtspersoon.

3. Van OVR naar BV (artikel 7:834 BW):

• een overeenkomst van de vennoten tot omzetting.

Let wel, de wet gaat hier uit van een eenstemmig besluit van alle vennoten, tenzij de overeenkomst van vennootschap voorziet in een gekwalificeerde meerderheid van ten minste twee derde; zie artikel 7:834 lid 2 sub a;

• een notariële akte van omzetting waarin opgenomen de BV-statuten;
• een aanduiding in de akte van het vermogen van de vennootschap en de bestanddelen waaruit dit bestaat;
• het aantal (en natuurlijk ook de soort) van de aandelen die iedere vennoot als aandeelhouder zal verkrijgen;
• rechterlijke machtiging.

Daarenboven is nog nodig:

• een verklaring van geen bezwaar;
• een accountantsverklaring.

De rechtspersoon blijft als zodanig voortbestaan. Er hoeft dus ook geen inbreng te geschieden. Thans geschiedt omzetting van een VOF in een BV door oprichting van een BV met inbreng en overdracht van alle vermogensbestanddelen van de VOF. Elk vermogensbestanddeel wordt afzonderlijk overgedragen. Een van de problemen in de huidige praktijk bij inbreng is de toestemming dan wel medewerking van de wederpartij bij schuldovername en contractsovername. In de praktijk wordt hier zelden aandacht aan besteed. In de akte van inbreng wordt bepaald dat de BV zich verplicht om alle schulden en verplichtingen voor haar rekening te nemen.

Met de nieuwe wet kan dit probleem worden omzeild. De OV wordt omgezet naar een OVR met schuld- en contractsovername van rechtswege. Vervolgens wordt de OVR in een BV omgezet, waardoor er een wijziging in de aansprakelijkheid plaatsvindt; van een hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten naar een beperkte aansprakelijkheid. Dit probleem wordt opgevangen door artikel 7:834 lid 7. Rechtsvorderingen tegen vennoten van de OVR verjaren 5 jaar na inschrijving in het handelsregister van de omzetting in een BV Wordt een verbintenis pas opeisbaar na inschrijving dan gaat de verjaringstermijn pas op het moment van opeisbaarheid lopen. Het probleem zit in duurovereenkomsten zoals bijvoorbeeld huur, waarbij er sprake is van toekomstige verbintenissen die pas na omzetting ontstaan. Van hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten wordt de verhuurder na omzetting geconfronteerd met een BV en de afgescheiden aansprakelijkheid. Hier ligt een taak voor de rechter. Deze kan aan het verlenen van de machtiging tot omzetting de voorwaarde verbinden dat de vennoten zich hoofdelijk verbinden voor verbintenissen welke na omzetting ontstaan doch voortvloeien uit reeds bestaande rechtsverhoudingen.

In de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting wordt deze omzetting op dezelfde wijze behandeld als thans de oprichting van een BV met inbreng van een onderneming. Inbreng kan derhalve zowel ruisend als geruisloos geschieden. Ook kan een lijfrente worden bedongen. Overdrachtsbelasting komt niet aan de orde. De rechtspersoon blijft voortbestaan.

4. Van BV naar OVR (art. 7:835 BW):

• een besluit tot omzetting met gekwalificeerde meerderheid;
• notariële akte;
• aanduiding in de akte van het vermogen van de BV en zijn bestanddelen;
• aanduiding van de economische deelgerechtigdheid van de vennoten;
• deponering bij het Handelsregister en publicatie landelijk dagblad met verzetstermijn van 2 maanden (art. 2:209 BW);
• rechterlijke machtiging.

Op grond van lid 5 zijn de vennoten slechts (hoofdelijk) aansprakelijk voor verbintenissen welke na omzetting ontstaan. Verbintenissen van de BV zijn wel steeds verhaalbaar op de OVR zelf.

In de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting wordt deze omzetting op dezelfde wijze behandeld als thans de overdracht door een BV aan een natuurlijk persoon. De bestaande fiscale faciliteiten blijven bestaan. Overdrachtsbelasting komt niet aan de orde. De rechtspersoon blijft immers voortbestaan.

Bij omzetting van de OVR naar BV en vice versa kan een vennoot dan wel aandeelhouder bezwaar maken. Hij wordt op verzoek niet betrokken in de omzetting maar krijgt een schadeloosstelling.