JBN 2008(10) 55 Het opleggen van verbintenissen aan aandeelhouders bij de Flex-BV
Samenvatting
Het huidige karakter van ons B.V. recht kenmerkt zich door statuten waarin de wijze van samenwerking tussen de verschillende partijen wordt vastgelegd. In de praktijk wordt dit uitgangspunt als knellend ervaren omdat de wet door dwingendrechtelijke bepalingen onvoldoende mogelijkheden biedt om de beoogde samenwerking daadwerkelijk in statuten vast te leggen. Dit knelpunt wegnemen is één van de elementen die met het voorstel voor de Flex B.V. wordt beoogd. Er ontstaat meer ruimte om de samenwerking in de statuten vorm te geven zoals die tussen de aandeelhouders is bedoeld.
Tekst
In de huidige praktijk wordt naast de statuten veelal een aandeelhoudersovereenkomst opgesteld, indien er sprake is van meerdere aandeelhouders. Het komt voor dat in de aandeelhoudersovereenkomst niet alleen aanvullende afspraken worden vastgelegd, maar ook verbintenissen worden aangegaan die strijdig zijn met de statuten of dwingendrechtelijke wetsbepalingen, waardoor rechtsonzekerheid ontstaat.
Het uitgangspunt van de nieuwe regeling is dat de mogelijkheid van een aandeelhoudersovereenkomst naast de statuten blijft bestaan. In de Memorie van Toelichting (pagina 20 en 21) wordt gemeld dat het nog steeds mogelijk is om afwijkingen van wettelijke bepalingen van regelend recht contractueel vast te leggen in plaats van in de statuten. De Memorie van Toelichting geeft geen antwoord op de vraag of bij aandeelhoudersovereenkomst ook kan worden afgeweken van dwingende wetsbepalingen of van de statuten. Of de statuten kunnen verwijzen naar een aandeelhoudersovereenkomst is thans een discussiepunt. Deze discussie wordt op diezelfde pagina’s van de Memorie van Toelichting beslecht: “In dit wetsvoorstel wordt vastgehouden aan het onderscheid tussen statuten en aandeelhoudersovereenkomsten. Een verwijzing naar een aandeelhoudersovereenkomst in de statuten, ook wel incorporation by reference genoemd, wordt niet toegestaan.”
Eén van de knelpunten in ons huidige B.V. recht is artikel 2:192 BW: “Aan een aandeelhouder kan niet, zelfs niet door wijziging van de statuten, tegen zijn wil enige verplichting boven de storting tot het nominale bedrag van het aandeel worden opgelegd.” Bij beursvennootschappen is vrijwel de enige verplichting van de aandeelhouder het verstrekken van kapitaal. Hieraan ontleent een aandeelhouder zijn recht op winst en zijn overige aandeelhoudersrechten.
Bij overige vennootschappen is het verstrekken van kapitaal in veel gevallen niet de enige of zelfs in het geheel niet de reden voor winstgerechtigdheid. Samenwerkingsvormen vertonen zich in de praktijk in vele gedaanten en combinaties. Ik geef een paar voorbeelden:
- – Een groep mensen van wie kennis en expertise complementair is, wil samenwerken in de vennootschap en de winst delen. De door ieder persoonlijk te verrichten arbeid is de reden voor de winstgerechtigdheid.
- – Een directeur-grootaandeelhouder wil zijn vestigingsmanager naar prestatie belonen en verstrekt hem een pakket van 10% van de aandelen in de vennootschap waarin die vestiging wordt uitgeoefend. De vestigingsmanager is aandeelhouder vanwege zijn arbeid. De directeur-grootaandeelhouder wil overigens niet in zijn rechten belemmerd worden.
- – Een producent verleent een importeur het recht om al zijn producten in Nederland op basis van exclusiviteit te verkopen. Zij delen de winst in een afgesproken verhouding. De producent zorgt voor de producten, de importeur voor het verkoopkanaal.
- – Een persoon heeft een product ontwikkeld en wil dit op de markt brengen. Een andere partij verschaft het benodigde kapitaal. De persoon moet zijn rechten van intellectuele eigendom ter beschikking stellen en werkzaamheden verrichten voor de vennootschap. De kapitaalverschaffer verschaft slechts kapitaal en zal daarom toezicht willen houden.
Het lijkt logisch dat de statuten van een besloten vennootschap een regeling bevatten die bepaalt wat er gebeurt als een van de partijen niet meer aan de reden tot samenwerking voldoet. Toch is dit in de praktijk zelden het geval. In de hiervoor beschreven situaties zal in de praktijk alleen de kapitaalverschaffer van voorbeeld 4 zijn rol als kapitaalverschaffer vertaald zien in statutaire bepalingen door zijn verplichting tot volstorting van zijn aandelen. In veel gevallen wordt gekozen voor een laag gekapitaliseerde vennootschap van €18.000,-. Als de kapitaalverschaffer een veelvoud van dit bedrag aan de vennootschap ter beschikking moet stellen, is zijn rol als kapitaalverschaffer ook maar beperkt statutair geregeld.
Om ieders rol en rechten goed te omschrijven wordt naast de statuten thans vaak een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Het is de intentie van de wetgever dat na invoering van de nieuwe wet gekozen kan worden voor ofwel een statutaire ofwel een contractuele vastlegging dan wel een door partijen te bepalen mengeling.
Als partijen een aandeelhouder statutair willen binden tot het verrichten van werkzaamheden voor de vennootschap en niet alleen tot het storten van geld of goederen kan ook naar huidig recht gedacht worden aan het stellen van een kwaliteitseis aan de aandeelhouder. Dit wordt thans bepaald in artikel 2:195b BW. Zo kan statutair worden bepaald dat een aandeelhouder een arbeidscontract met de vennootschap moet hebben om aandeelhouder te kunnen zijn. Het artikel zal worden aangepast en in lijn gebracht met een nieuw artikel 2:192 BW. Zowel in het huidige als het nieuwe artikel 2:195b BW is een regeling opgenomen die een minderheidsaandeelhouder moet beschermen.
Het nieuwe artikel 2:195b BW bepaalt dat, wanneer een aandeelhouder niet meer aan de kwaliteitseis voldoet, de statuten kunnen bepalen dat het stemrecht, het vergaderrecht en het recht op uitkeringen voor die aandeelhouder is opgeschort. De vennootschap moet alsdan binnen drie maanden na verzoek van de betreffende aandeelhouder gegadigden aanwijzen voor de koop van de aandelen. Worden die niet aangewezen, dan vervalt de kwaliteitseis die aan die aandeelhouder is gesteld. Wil een aandeelhouder zijn aandelen vervreemden maar lukt dat niet doordat de gestelde kwaliteitseis overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt, dan kan wederom de vennootschap worden verzocht een gegadigde aan te wijzen. Wordt die gegadigde niet aangewezen dan kunnen de aandelen worden overgedragen aan personen die niet aan de kwaliteitseis voldoen. In alle gevallen zal bij overdracht aan een gegadigde aangewezen door de vennootschap de aandeelhouder een prijs moeten ontvangen gelijk aan de waarde vastgesteld door een of meer deskundigen.
Die laatste zin, waardevaststelling door een of meer deskundigen, is een zeer beperkende regel die in de praktijk tot zeer veel bezwaren leidt. Vandaar dat twee zinnen aan lid 4 van artikel 2:195b worden toegevoegd waardoor statutair een afwijkende regeling kan worden vastgelegd. Zo’n afwijkende regeling kan niet tegen de wil van een aandeelhouder worden opgelegd. Om voorbeeld 2 te gebruiken: met gebruikmaking van de nieuwe wetgeving is statutair bepaald: “Indien een houder van aandelen B geen vestigingsmanager van de vennootschap meer is, moet hij zijn aandelen verkopen aan een door de algemene vergadering aan te wijzen gegadigde tegen een koopprijs gelijk aan de aan die aandelen toe te rekenen intrinsieke balanswaarde van de vennootschap van het laatst verstreken boekjaar.” De vestigingsmanager verkrijgt zijn aandelen als deze bepaling al in de statuten staat. Hij is dan ook verplicht zijn aandelen voor deze prijs aan te bieden. Hij wist van de bepaling bij het verkrijgen van de aandelen en heeft derhalve met deze bepaling (stilzwijgend) ingestemd.
Indien, nadat de vestigingsmanager zijn aandelen heeft verkregen, de DGA bemerkt dat hij weliswaar de kwaliteitseis statutair heeft opgelegd, maar is vergeten een bepaling omtrent de vaststelling van de koopsom op te nemen, kan de DGA als grootaandeelhouder wijziging van de statuten forceren en het beding alsnog opnemen. Alsdan heeft de vestigingsmanager nooit met deze bepaling ingestemd en kan hij eisen een prijs te ontvangen gelijk aan de waarde van zijn aandelen, vastgesteld door onafhankelijke deskundigen.
Om een aandeelhouder andere verplichtingen op te kunnen leggen wordt artikel 2:192 BW geheel gewijzigd. De statuten kunnen met betrekking tot alle aandelen of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding bepalen dat verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, jegens de vennootschap of derden of tussen aandeelhouders, aan het aandeelhouderschap verbonden zijn. Let wel, een aandeel met een nummer is in de nieuwe wet al een aandeel met een bepaalde aanduiding. Er hoeft dus niet verplicht met verschillende soorten aandelen gewerkt te worden.
Vooralsnog is niet geheel duidelijk waar de grens ligt van verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard die op deze wijze kunnen worden opgelegd. In zijn algemeenheid kan gesteld worden dat het aandeelhouderschap een aantal rechten en plichten kent die rechtstreeks uit het vennootschapsrecht voortvloeien. Een voorbeeld is het stemrecht. Het is niet mogelijk om deze rechten en plichten voor een aandeelhouder met dit artikel te beperken door een verbintenisrechtelijke verplichting op te nemen, zoals thans wel in aandeelhoudersovereenkomsten geschiedt. Een verplichting om altijd voor decharge van een bestuurder te stemmen of nooit een enquêteprocedure te starten kan een aandeelhouder niet via artikel 2:192 BW worden opgelegd.
Een verplichte afname van goederen van de vennootschap of een verplichte levering van goederen aan de vennootschap kan in het nieuwe recht wél statutair worden vastgelegd. Zo kan de producent als bedoeld in voorbeeld 3 statutair worden verplicht dat hij als aandeelhouder op basis van exclusiviteit goederen aan de vennootschap moet leveren. Ook kan de importeur worden verboden om gelijksoortige goederen van concurrenten van de producent te verkopen en kan een non-concurrentiebeding worden opgelegd.
Als we bedenken dat incorporation by reference is uitgesloten en dat de statuten in principe geobjectiveerd moet worden uitgelegd, lijkt het aannemelijk dat statutaire verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard nauwkeurig in de statuten moeten worden omschreven. Dit wordt in de Memorie van Toelichting ontkracht. Omdat van tevoren niet duidelijk is hoe de vennootschap zich ontwikkelt, heeft de wetgever er voor gekozen dat uit de statutaire omschrijving voldoende bepaalbaar moet zijn wat de verbintenis inhoudt. Een non-concurrentiebeding voor die producten die door de vennootschap worden geproduceerd is een bepaling die, ook als de vennootschap andere producten gaat produceren, voldoende bepaalbaar is. Verder zal uitleg en de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 en 2:15 BW uitkomst moeten bieden.
Het is mogelijk om bij statutenwijziging aan alle aandeelhouders of aandeelhouders van een soort of aanduiding bepalingen op te leggen als bedoeld in artikel 2:192. Als aan een aandeel statutair een verbintenisrechtelijke verplichting is opgelegd ten tijde van de verkrijging van dit aandeel, dan stemt deze verkrijger, wetende van die bepaling, (stilzwijgend) in met deze verplichting. Een minderheidsaandeelhouder kan door statutenwijziging terwijl hij al aandeelhouder is, geconfronteerd wordt met een verbintenisrechtelijke beperking welke wordt verbonden aan zijn aandeel. Tegen de wil van die aandeelhouder kan een dergelijke bepaling niet worden opgelegd. Deze minderheidsaandeelhouder is dus niet aan deze verbintenis gebonden. Wil deze aandeelhouder zijn aandelen echter vervreemden, dan zal de nieuwe aandeelhouder, wetende van deze bepaling, wel gebonden zijn aan deze verbintenis. Dit kan de waarde van de aandelen sterk beïnvloeden. Vandaar dat in de leden 5 en 6 van artikel 2:192 BW beschermende bepalingen zijn opgenomen voor minderheidsaandeelhouders. Deze zijn overeenkomstig artikel 2:195b BW.
Al met al biedt de Flex BV de mogelijkheid om statuten meer op maat te maken. De overweging van partijen om met elkaar in een vennootschap te participeren kan worden vertaald naar regelgeving. Voldoet een aandeelhouder niet meer aan die kenmerken waardoor hij als aandeelhouder werd toegelaten, dan kunnen de statuten hem verplichten zijn aandelen te verkopen. De prijs kan, zoals in zoveel aandeelhoudersovereenkomsten ook gebeurt, worden bepaald op een wijze die afwijkt van hetgeen deskundigen zouden bepalen.
Good leaver/bad leaver bepalingen die thans in de aandeelhoudersovereenkomst staan, kunnen straks in de statuten worden opgenomen. Daarmee verandert het obligatoire karakter van deze bepalingen. Het worden statutaire bepalingen. Maar de keuze om alles in een aandeelhoudersovereenkomst te regelen blijft bestaan.
A.H.G. Wilod Versprille
notaris te Veenendaal
