Over stemrechtloze aandelen en aandelen zonder stemrecht

Op 1 oktober 2012 is de zogenoemde wet op de Flexibele BV in werking getreden. In deze wetgeving, die voor alle besloten vennootschappen geldt, worden veel administra­tieve lasten afgeschaft en een groot aantal dwingend wet­telijke bepalingen die als knellend werden ervaren vervan­gen door bepalingen die een veel grotere mate van vrijheid bieden.

Het is daardoor mogelijk om statuten van een BV veel meer te vormen naar de wensen van de betrokken partijen, te weten de aandeelhouders, bestuurders en commissarissen.

Publicatie in FUTD (Fiscale Up To Date, Fiscaal Praktijkblad), 15 januari 2013

Stemrechtloze aandelen

Een van de noviteiten die de nieuwe wetgeving biedt is de introductie van stemrechtvariatie per aandeel die zelfs zover kan gaan dat aandelen stemrechtloos worden. De bepalingen omtrent het stemrecht op aandelen staan vermeld in artikel 2:228 BW. De leden 1, 2 en 3 van dit artikel zijn niet gewijzigd, behalve dat het woord maatschappelijk voor het woord kapitaal is geschrapt. Uit deze drie leden blijkt dat aan elk aandeel stemrecht is gekoppeld en dat het aantal stemmen wordt bepaald aan de hand van de nomi­nale waarde van elk aandeel.

De nieuwe wet wijzigt wel de leden 4 en 5 van hetzelfde arti­kel. Lid 4 bepaalt dat van de leden 2 en 3 kan worden afge­weken. Als de statuten bepalen dat het aantal stemmen aan een aandeel niet aan de nominale waarde wordt gekoppeld is het dus mogelijk dat bijvoorbeeld aan een aandeel A 300 stemmen worden gekoppeld, aan een aandeel B maari stem wordt gekoppeld en aan een aandeel C 299 stemmen. Een dergelijke statutaire bepaling geldt wel voor alle besluiten en onderwerpen van de algemene vergadering. Het is dus niet mogelijk om het stemrecht voor dezelfde aandeelhou­der per onderwerp in aantal te laten verschillen.

In lid 5 van artikel 2:228 BW staat vermeld dat de statuten zelfs kunnen bepalen dat aan aandelen van een soort of aanduiding helemaal geen stemrecht is verbonden. Deze aandelen worden als stemrechtloos aangeduid.

Aandelen zonder stemrecht

Naast stemrechtloze aandelen (aandelen waarop krachtens de statuten en artikel 2:228, lid 5 BW) geen stemrecht kan worden uitgebracht, kunnen er ook aandelen zonder stem­recht zijn. Daarmee worden bedoeld aandelen waarvan tijde­lijk het stemrecht en/of het vergaderrecht is opgeschort krachtens de wet of de statuten.
Dat de wet aan een aandeel, tijdelijk, geen stemrecht verbindt is niet nieuw. Artikel 2:228, lid 6 BW bepaalde altijd al dat aan een aandeel dat toebehoort aan de vennootschap of een dochtermaatschappij geen stem kan worden uitgebracht. Dit geldt ook voor een aandeel waarvan de vennootschap of een dochtervennootschap een certificaat houdt. Dit artikel is ongewijzigd gebleven.
Ook de statuten kunnen bepalen dat het stemrecht verbon­den aan een aandeel tijdelijk is opgeschort. Ook dit is niet nieuw. Onder het oude recht was al bepaald dat als een aan­deelhouder zijn statutaire verplichting tot te koop aanbieding niet nakomt de statuten kunnen bepalen dat het stemrecht, vergaderrecht en winstrecht op die aandelen wordt opge­schort. Dit is ook het geval als een aandeelhouder niet meer aan een statutaire kwaliteitseis voldoet (De artikelen 2:195a en 2:195b BW oud).

Deze bepalingen zijn verhuisd naar artikel 2:192 BW. De rege­ling is niet ingrijpend veranderd, behalve dat statuten het vergaderrecht, stemrecht en winstrecht ook kunnen opschor­ten als een aandeelhouder de aan een aandeel verbonden ver­plichtingen van verbintenisrechtelijke aard niet nakomt (toe­voeging van artikel 2:192, lid 1, onder a BW).
Een voorbeeld is een statutaire bepaling waarbij is bepaald dat slechts notarissen aandeelhouder kunnen zijn. Deze bepaling wordt vaak opgenomen in verband met beroeps- regels, in dit geval de beroepsregels van de KNB, waarin staat dat notarissen onafhankelijk zijn en niet in loon­dienst mogen werken. Bij overlijden van een notaris gaan de aandelen over op diens erven krachtens algemene titel. Deze kunnen echter het stemrecht niet uitoefenen omdat zij niet aan de statutaire eis voldoen. Tijdelijk is het stem­recht dan opgeschort. De erven kunnen de aandelen dan te koop aanbieden aan de vennootschap. Wijst de vennoot­schap geen koper aan dan vervalt de opschorting van de rechten. Deze regeling is feitelijk niet gewijzigd.

Tellen stemrechtloze aandelen of aandelen zonder stemrecht mee?

In de wet wordt veelvuldig verwezen naar het geplaatst kapitaal en percentages daarvan. Wat betekenen stemrecht- loze aandelen en aandelen zonder stemrecht voor deze ver­wijzingen? Moeten die wel of niet meegenomen worden in de beoordeling van het geplaatst kapitaal?

Artikel 2:24d BW geeft uitkomst. Lid 1 dicteert de hoofdregel. Stemrechtloze aandelen worden niet meegerekend, noch voor de vaststelling van stemmen, noch voor vragen over quorum of verschaffing van aandelenkapitaal. Let wel, het betreft dan alleen aandelen waarvan de wet bepaalt dat daar­op geen stem kan worden uitgebracht (aandelen zonder stemrecht op grond van artikel 2:228, lid 6 BW voor aandelen of certificaten die de vennootschap houdt) en stemrechtloze aandelen waarop krachtens artikel 2:228, lid 5 BW geen stem­recht kan worden uitgeoefend. Aandelen waarvan het stem­recht krachtens de statuten is opgeschort vallen nadrukkelijk niet onder deze hoofdregel. Deze tellen dus nadrukkelijk wel mee in de hiervoor genoemde gevallen.

Artikel 2:24d, lid 2 BW dicteert de uitzonderingen. Hierin staan de artikelen gemeld waarbij de aandelen die krachtens de statuten stemrechtloos zijn als bedoeld in artikel 2:228, lid 5 BW wel worden meegerekend voor de beoordeling van het geplaatste kapitaal. Aandelen waarvan de wet het stemrecht uitsluit omdat de vennootschap of een dochtervennootschap de aandelen of certificaten hiervan houdt worden in geen van de gevallen in de berekening meegenomen.

Het betreft de volgende artikelen in boek 2 van het Burger­lijk Wetboek:

• Artikel 24c: is er sprake van een deelneming.
• Artikel 63a, 152 en 262: is er sprake van een afhankelijke maatschappij voor de beoordeling van het structuur­regime.
• Artikel 201a: verschaft een vennootschap meer dan 95% van het geplaatst kapitaal zodat de minderheidsaandeel­houders kunnen worden uitgekocht.
• Artikel 220: ook houders van stemrechtloze aandelen hebben vergaderrecht en hebben recht een vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen. Vandaar dat voor de beoordeling of meer dan i/iooste van de aandeelhou­ders een vergadering wensen ook stemrechtloze aandeel­houders worden meeberekend.
• Artikel 224a: eenzelfde achtergrond als bij artikel 220, maar dan ten aanzien van het recht tot agendering van onderwerpen.
• Artikel 265: is er sprake van een deelneming van een ven­nootschap in het kader van het structuurregime.
• Artikel 333a, lid 2 en 334ii, lid 2: groepsmaatschappij in een fusie of splitsing.
• Artikel 336, lid 1: wanneer is de geschillenregeling van toepassing.
• Artikel 346: kan een enquêteprocedure worden gestart.
• Artikel 379, leden 1 en 2: wanneer moet de toelichting een deelneming vermelden.
• Artikel 407, lid 2 en 408, lid 1: wanneer mag consolidatie achterwege blijven.
• Artikel 414: moet een deelneming worden vermeld.

Of er sprake is van een groep als bedoeld in artikel 2:24c BW wordt beoordeeld op feitelijke omstandigheden. Hierin is geen harde eis opgenomen van gehouden aantal aandelen maar wordt beoordeeld of rechtspersonen organisatorisch zijn verbonden.

Hoe werkt dit in de praktijk?

Ter verduidelijking de volgende casus: Er zijn 140 aandelen. De aandelen waaraan stemrecht is verbonden hebben elk i stem. De aandelen worden gehouden als volgt:

Door de vennootschap zelf: 40 aandelen A. Deze aande­len zijn krachtens de wet uitgesloten van het stemrecht (artikel 2:228, lid 6 BW).
Door de erfgenamen van een overleden aandeelhouder, 50 aandelen A. De erfgenamen voldoen niet aan de kwa­liteitseis zoals gesteld in de statuten en zijn verplicht de aandelen krachtens de statuten te koop aan te bieden. Zolang dit niet is geschied, is het stemrecht op deze aan­delen krachtens de statuten opgeschort, een bepaling die altijd al mogelijk was maar is verhuisd naar artikel 2:192 BW.
Door een besloten vennootschap B: 35 aandelen B.
Door een besloten vennootschap C: 15 aandelen C, waar­aan krachtens de statuten geen stemrecht is verbonden (artikel 2:228, lid 5 BW, ofwel stemrechtloze aandelen).

De besloten vennootschap b stelt in een algemene vergade­ring van aandeelhouders voor om de statuten te wijzigen en wel zodanig dat het stemrecht op de aandelen wordt gewij­zigd en wel als volgt: Elk aandeel A heeft i stem, elk aandeel b heeft ioo stemmen. De aandelen c blijven stemrechtloos. Krachtens artikel 2:228, lid 4 bw is de voorgestelde wijziging van het stemrecht mogelijk. Echter, er is in de wet voorzien dat dergelijke statutenwijzigingen niet tegen de wens van stemrechthebbende aandeelhouders kan worden doorgevoerd. Dit blijkt uit ditzelfde lid van artikel 2:228 waarin is vermeld dat een besluit tot wijziging van de statuten houdende wijziging van het stemrecht slechts genomen kan worden met algemene (unanieme) stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegen­woordigd.

Artikel 2:24d, lid 1 BW bepaalt dat bij de beoordeling van dit artikel de aan­delen waaraan krachtens de wet geen stemrecht is verbon­den voor de beoordeling niet meetellen. Ofwel, de 40 aan­delen die de vennootschap houdt tellen niet mee. Evenmin worden de aandelen waaraan krachtens artikel 2:228, lid 5 BW geen stemrecht is verbonden niet meegeteld. De aandelen C doen dus ook niet mee. Echter, de aandelen waarvan het stemrecht is opgeschort (de 50 aandelen A) moeten wel in de beoordeling worden betrokken. Zonder de stem van de erven, de houders van 50 aandelen A, kan het besluit tot statuten­wijziging dus niet rechtsgeldig worden genomen. Als de aan­delen A zijn overgedragen overeenkomstig de statuten (bij­voorbeeld aan besloten vennootschap X) dan kunnen beslo­ten vennootschap B en X tezamen de statuten op dit punt wijzigen omdat zij volgens artikel 2:228, lid 4 juncto 2:24d, lid 1 BW tezamen het gehele geplaatste kapitaal vormen. De hou­ders van stemrechtloze aandelen hebben hierover niets te vertellen. Zij hadden immers toch al geen stemrecht. De aan­delen die de vennootschap houdt tellen nooit mee.
Met dezelfde aandelenverhouding komt vervolgens de vraag aan de orde of een van de aandeelhouders een deelneming heeft in de vennootschap als bedoeld in artikel 2:24c BW. Een deelname wordt vermoed als meer dan ï/sde van het kapitaal wordt verschaft. Allereerst kunnen we constateren dat krachtens artikel 2:24d, lid 1 en 2 BW aandelen waarvan de wet het stemrecht uitsluit niet worden meeberekend. De 40 door de vennootschap gehouden aandelen doen dus niet mee. Er resteren nog 100 aandelen.

De hoofdregel van artikel 2:24 d, lid 1 BW impliceert dat de stemrechtloze aandelen ook niet moeten worden meegere­kend. Er zouden dan dus nog 85 aandelen in de berekening overblijven. Echter, artikel 2:24c BW wordt nadrukkelijk ver­meld in de uitzondering van artikel 2:24d, lid 2 BW. Of er sprake is van een deelneming moet dus worden beoordeeld aan de hand van 100 aandelen.

Een andere casus maakt het geheel misschien duidelijker.

Er is 1 aandeel met stemrecht maar zonder winstrecht (een andere novi­teit). Deze worden gehouden door een vennootschap met de naam BV Vader. Er zijn 99 stemrechtloze aan­delen (met winstrecht) waaraan de statuten als bedoeld in artikel 2:228, lid 5 BW geen stem­recht verbinden. Deze stemrechtloze aandelen worden gehouden door een vennootschap met de naam BV Zoon. Voor de beoordeling of er een deelneming is moet weder­om de hoofdregel van lid 1 en de uitzondering van lid 2 worden toegepast. Er zijn dan 100 aandelen. BV Zoon houdt 99 procent.

Bescherming van aandeelhouders zonder stemrecht

Met de toegenomen mogelijkheden om statuten flexibel naar de wens van partijen aan te passen ontstaat ook het risico dat een besluit tot statutenwijziging wordt genomen tegen de zin van een aandeelhouder waardoor de rechten van die aandeelhouder ernstig worden beperkt. Dit geldt helemaal voor een houder van stemrechtloze aandelen. Hieraan is wel vergaderrecht gekoppeld (het recht om uitge­nodigd te worden voor een algemene vergadering en het spreekrecht) maar deze aandeelhouder kan niet meestem­men over een besluit tot statutenwijziging.

Vandaar dat de wet minderheidsaandeelhouders en hou­ders van stemrechtloze aandelen beschermt tegen ingrij­pende besluiten. De hoofdregel blijft artikel 2:8 BW, de redelijkheid en billijkheid. Besluiten in strijd met de rede­lijkheid en billijkheid zijn krachtens artikel 2:15 BW vernie­tigbaar. De wetgever geeft echter in een aantal gevallen de stemrechtloze aandeelhouder wel degelijk rechten zodat deze zich niet op de algemene regel hoeft te beroepen. Zonder uitputtend te zijn volgt een aantal hoofdregels voor bescherming van houders van stemrechtloze aande­len bij statutenwijziging. Overigens zijn er ook bescher­mende maatregelen indien een BV naar een NV wordt omgezet alsmede bij fusie en splitsing.

Bij statutenwijziging worden drie termen gebruikt waarbij ook houders van stemrechtloze aandelen worden beschermd. Deze termen zijn: het goedkeurend besluit, instemming en niet tegen de wil kunnen worden opgelegd. In al deze gevallen hebben ook stemrechtloze aandeelhou­ders wel degelijk iets te vertellen.

Goedkeurend besluit. Artikel 2:231, lid 4 BW bepaalt dat een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een soort of aanduiding een goedkeurend besluit van deze groep van aandeelhouders nodig is. Dit betekent dat in gevallen waarbij rechten van houders van stemrechtlo­ze aandelen door een statutenwijziging worden beperkt, bijvoorbeeld doordat zij bij de statutenwijzi­ging worden uitgesloten van het recht om te reflecteren bij een aanbieding van aandelen, de houders van stem­rechtloze aandelen met meerderheid dit voorstel moe­ten goedkeuren. Ze hebben geen stemrecht maar moe­ten hiertoe wel besluiten, vandaar de term goedkeurend besluit. Feitelijk is het een meerderheidsbesluit van de houders van stemrechtloze aandelen.
Instemming. Instemming is een vetorecht dat een aan­deelhouder toekomt. Dit kan ook een houder van stem­rechtloze aandelen zijn. Zo staat bijvoorbeeld in artikel 2:216, lid 8 BW dat een beperking of uitsluiting tot de winstgerechtigdheid slechts kan met instemming van alle houders van aandelen aan wier rechten de statu­tenwijziging afbreuk doet. Een houder van stemrechtlo­ze aandelen heeft geen stemrecht maar kan wel instemming onthouden. Wordt de winstgerechtigdheid op stemrechtloze aandelen door een besluit tot statu­tenwijziging beperkt dan moet dus elke stemrechtloze aandeelhouder instemmen met dit besluit. Dit is dus een vetorecht. Als deze aandeelhouder niet reageert, kan het besluit dus niet rechtsgeldig worden genomen.
Niet tegen de wil opleggen. De artikelen 2:192 en 2:195 BW bieden de mogelijkheid dat statuten allerlei verplich­tingen opleggen aan een aandeelhouder, eisen worden gesteld aan het aandeelhouderschap of een aandeelhou­der in bepaalde omstandigheden verplicht wordt de aan­delen te koop aan te bieden. Daarbij kunnen tevens sta­tutaire prijsbepalingsregels worden vastgesteld. Beide ( artikelen bepalen dat een statutenwijziging niet tegen de wil van een aandeelhouder kan worden opgelegd. De sta­tuten kunnen, als aan alle andere vereisten is voldaan, wel worden gewijzigd maar deze wijziging werkt niet jegens de aandeelhouder die heeft aangegeven dit niet te willen. Een houder van stemrechtloze aandelen mag dan geen stem hebben, de wetgever gaat er vanuit dat deze wel een wil heeft en ook kenbaar kan maken jegens de vennootschap als iets tegen zijn wil geschiedt. Op deze wijze kan een aandeelhouder zonder stemrecht toch zijn rechten verdedigen.

Conclusie

De introductie van stemrechtloze aandelen heeft geleid tot een groot aantal wijzigingen in de wet. Zowel waar het gaat om de beoordeling wanneer een stemrechtloos aandeel wel of niet meegerekend wordt, waarbij artikel 2:24d, leden 1 en 2 BW uitkomst bieden, als bij de invoering van nieuwe begrippen waarmee ook houders van stemrechtloze aande­len worden beschermd tegen wijzigingen van de statuten die hun goedkeuring niet heeft. De wet is daardoor zeker flexibeler geworden maar niet eenvoudiger.

Geraadpleegd

Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (geldend op 13 decem­ber 2012)