JBN 2015(11) 53 Stemrecht en vergaderrecht op aandelen na het ontstaan van een aanbiedingsplicht
Recentelijk is er een belangrijke uitspraak gewezen door het Hof ’s-Hertogenbosch over het uitoefenen van stemrecht en vergaderrecht op aandelen in een besloten vennootschap gedurende de tijd dat die aandeelhouder zijn aandelen moest aanbieden aan de medeaandeelhouder.
In dit artikel willen wij allereerst ingaan op het besloten karakter van de besloten vennootschap en de wijze waarop dit geborgd kan worden. Vervolgens bespreken wij de wetsgeschiedenis en de totstandkoming van het huidige artikel 2:192 BW rondom het opschorten van stemrecht, vergaderrecht en recht op uitkering. Daarna wordt de uitspraak van het hof behandeld. Wij sluiten af met enige mogelijkheden voor de praktijk.
Het besloten karakter van de besloten vennootschap
Een van de kwalificerende kenmerken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is het besloten karakter. Dit besloten karakter wordt gewaarborgd doordat statuten voorwaarden kunnen voorschrijven voor overdracht van aandelen, de zogenaamde blokkeringsregeling. Het niet naleven van deze voorwaarden leidt tot een ongeldige aandelenoverdracht (nietig). Met de invoering van de Flex-BV werd de mogelijkheid gecreëerd de overdracht van aandelen geheel vrij te laten, maar het uitgangspunt in het regelend recht is nog steeds een blokkeringsregeling in de vorm van een aanbiedingsverplichting. Dit is vastgelegd in artikel 2:195 BW.
Veruit de meeste besloten vennootschappen kennen een blokkeringsregeling in de vorm van een aanbiedingsverplichting. Wil een aandeelhouder aandelen vervreemden, dan moeten deze eerst aan de medeaandeelhouders worden aangeboden. Doordat de medeaandeelhouders van dit aanbiedingsrecht gebruik kunnen maken is de beslotenheid in de groep van aandeelhouders gecreëerd. Een alternatief is de goedkeuringsregeling waarbij een orgaan van de vennootschap goedkeuring moet verlenen voor een voorgenomen aandelenoverdracht.
De besloten vennootschap wordt dan ook veelvuldig gebruikt voor samenwerkingsvormen waarin de samenwerking tussen specifieke personen belangrijker is dan de kapitaalinjectie in de vennootschap die gepaard gaat met het verkrijgen van de aandelen. Deze aandeelhouders vinden het zeer belangrijk dat zij niet geconfronteerd worden met een nieuwe aandeelhouder of een andere stemgerechtigde op de aandelen waar zij geen invloed op hebben gehad.
Artikel 2:195 BW ziet echter alleen op de overdracht van aandelen. Er zijn ook andere wijzen waarop aandelen of de stem- en vergaderrechten daarop door andere partijen kunnen worden verkregen. Zo kunnen aandelen overgaan onder algemene titel, bijvoorbeeld door overlijden, fusie, splitsing en verdeling van een ontbonden huwelijksgoederengemeenschap. Indien een aandeelhouder een rechtspersoon is kan de zeggenschap in die aandeelhouder- rechtspersoon ook wijzigen zonder dat de aandelen door de aandeelhouder-rechtspersoon in de vennootschap zelf worden overgedragen. Verder kan het stemrecht op aandelen overgaan indien een partij het vrije beheer over haar vermogen verliest, bijvoorbeeld als deze failliet wordt verklaard, surseance van betaling aanvraagt of de Wet Schuldsanering natuurlijke personen van toepassing wordt verklaard op een aandeelhouder. Niet alleen het overgaan van de zeggenschap op een derde kan een probleem zijn, er zijn ook samenwerkingen die zijn gebaseerd op specifieke kwaliteiten van een persoon. Bij verlies van de specifieke kwaliteit door die aandeelhouder vervalt de reden tot samenwerking met die partij. Een voorbeeld hiervan is een notaris BV. In een dergelijke BV is het de bedoeling dat aandelen en het stemrecht daarop slechts toekomen aan notarissen en benoembare kandidaat-notarissen. Verliest een aandeelhouder de kwaliteit van notaris of benoembare kandidaat-notaris, dan moet deze persoon geen stemrecht, vergaderrecht of recht op uitkering meer hebben.
Wetsgeschiedenis
Tot de afschaffing van het preventief toezicht op de inhoud van de statuten (2001) bestond er geen wettelijke regeling voor de hiervoor gemelde ‘andere’ gevallen waarbij het stemrecht overging. Wel stonden de toenmalige ministeriële richtlijnen toe dat indien een van deze gevallen zich voordeed er een verplichting tot aanbieding van de aandelen ontstond. In bijna alle statuten stond een dergelijke regeling.
In deze ministeriële richtlijn stond het volgende voor het geval een aandeelhouder niet aan de gestelde kwaliteit voldoet: “de statuten moeten bepalen of en in hoeverre een aandeelhouder die niet (meer) aan de gestelde eisen voldoet, het vergader- en stemrecht en het recht op uitkeringen kan uitoefenen. Indien de statuten bepalen dat een van deze rechten niet kan worden uitgeoefend en zij niet tevens een verplichting tot overdracht opleggen overeenkomstig de volgende paragraaf, moeten zij bepalen dat de aandeelhouder onherroepelijk ontheven is van de gestelde eisen wanneer de vennootschap niet binnen een in de statuten bepaalde termijn na een verzoek daartoe van de aandeelhouder gegadigden heeft aangewezen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens een regeling in de statuten”
Voor het geval er een verplichting tot aanbieding aanwezig was omdat de aandelen overgingen, of in het geval de zeggenschap over een aandeelhouder rechtspersoon wijzigde, stond in de richtlijnen over de statuten: “Zij mogen bepalen dat het vergaderrecht en het stemrecht niet kunnen worden uitgeoefend en dat het recht op uitkeringen wordt opgeschort zolang de aandeelhouder zijn verplichtingen tot aanbieding en overdracht niet nakomt.”
Ter gelegenheid van de afschaffing van het preventief toezicht op de inhoud van de statuten werden in 2001 de artikelen 2:195a en b BW in de wet toegevoegd. Hierdoor ontstond een wettelijke grondslag voor statutaire bepalingen in het geval van verlies van een kwaliteit of als zich een omstandigheid voordoet waardoor een ander de aandelen of (indirect) de zeggenschap over de aandelen verkrijgt. In artikel 2:195a BW stond omtrent de opschorting van de rechten vermeld: “De statuten kunnen daarbij bepalen dat zolang de aandeelhouder zijn verplichtingen tot aanbieding of overdracht niet nakomt, zijn stemrecht, zijn recht op deelname aan de algemene vergadering en zijn recht op uitkeringen is opgeschort.” In artikel 2:195b stond vermeld: “De statuten kunnen bepalen dat van de aandeelhouder die niet langer aan in de statuten gestelde eisen voldoet het stemrecht, het recht op deelname aan de algemene vergadering en het recht op uitkering is opgeschort.”
De Flex-BV
Bij de invoering van de Flex-BV werd de inhoud van de artikelen 2:195a en 2:195b BW verplaatst naar artikel 2:192 lid 1 sub b en c BW. In omstandigheden in de statuten omschreven kan een aandeelhouder verplicht worden zijn aandelen aan te bieden aan de medeaandeelhouders.
In lid 4 van artikel 2:192 BW staat: “De statuten kunnen bepalen dat zolang een aandeelhouder een statutaire verplichting niet nakomt of niet aan een statutaire eis voldoet, het stemrecht, het recht op uitkeringen of het vergaderrecht is opgeschort. Indien een aandeelhouder een of meer van de in de vorige zin genoemde rechten niet kan uitoefenen en de aandeelhouder niet gehouden is zijn aandelen aan te bieden en over te dragen, vervalt de opschorting wanneer de vennootschap niet binnen drie maanden na een verzoek daartoe van de aandeelhouder gegadigden heeft aangewezen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens een regeling in de statuten.”
Opvallend is dat, hoewel er slechts een beperkt verschil lijkt te zijn in de bewoording bij de invoering van de Flex-BV, er anders gedacht kan worden over de vraag of gedurende de verplichting tot aanbieding de rechten kunnen worden uitgeoefend, mits de aandeelhouder zijn aandelen maar aanbiedt. De Memorie van Toelichting geeft aan dat het gaat om de verplichting tot aanbieding. Overdracht is hiervan immers een gevolg. Dat er niet meer gerept wordt over overdracht heeft dus geen diepere bedoeling gehad. (Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 55).
Een letterlijke lezing van artikel 2:192 BW impliceert dat de stemrechten, vergaderrechten en rechten op uitkeringen kunnen worden opgeschort zolang een aandeelhouder niet aan een kwaliteitseis voldoet. Als de betrokken aandeelhouder de vennootschap vraagt om gegadigden aan te wijzen en de vennootschap gaat hiertoe over dan blijft de opschorting van rechten van kracht. Slechts als de vennootschap binnen drie maanden geen gegadigden aanwijst herleven bedoelde rechten ten behoeve van de betrokken aandeelhouder.
Een verdere letterlijke lezing van lid 4 brengt met zich mee dat indien een aandeelhouder in een omstandigheid is komen te verkeren dat hij verplicht is zijn aandelen aan te bieden en hij doet dit dan blijven de stemrechten, vergaderrechten en rechten op uitkeringen hem toekomen. Dit lijkt logisch, maar na de aanbieding verstrijkt er nog geruime tijd tot het moment van overdracht. De prijs moet immers nog worden bepaald, eventuele deskundigen moeten worden aangewezen en de notaris moet de akte van overdracht nog voorbereiden. Al die tijd kan de aandeelhouder de stemrechten, vergaderrechten en rechten op uitkering gewoon blijven uitoefenen.
Zoals gemeld is de regeling van artikel 2:192 BW (mede) bedoeld om het besloten karakter van de vennootschap te garanderen en inmenging van derden in het reilen en zeilen van de vennootschap te beperken. In de praktijk is het een uitzondering dat er geen statutaire verplichtingen worden opgenomen waardoor in specifieke gevallen de verplichting tot aanbieding van aandelen ontstaat. Standaard wordt bijvoorbeeld opgenomen dat in geval van faillissement van een aandeelhouder deze verplicht is zijn aandelen aan te bieden. De bedoeling is om inmenging van de curator van de failliet uit te sluiten.
De uitspraak
Zoals gemeld heeft het Hof ’s-Hertogenbosch op 11 december 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:5207) een belangwekkende uitspraak gedaan inzake de procedure die geldt bij aanbiedingsplichten krachtens de statuten zoals hiervoor omschreven met inachtneming van het hiervoor bepaalde in artikel 2:192 BW. De casus is in het kort als volgt.
Een joint venture BV heeft twee aandeelhouders. De meerderheidsaandeelhouder is failliet gegaan. Krachtens de statuten is een failliete aandeelhouder verplicht zijn aandelen aan te bieden als bedoeld in artikel 2:192 lid 1 sub c BW. De statuten bepalen voorts dat als de aandeelhouder zijn verplichting tot aanbieding niet nakomt zijn stemrecht, het recht op uitkering en het vergaderrecht zijn opgeschort. De curator wil echter grip krijgen op de vennootschap. In een algemene vergadering besluit hij als meerderheidsaandeelhouder om zichzelf tot bestuurder te benoemen en deelt mee het faillissement van de vennootschap aan te zullen vragen. Dit verhoogt de grip van de curator en is volgens de curator ook in het belang van de schuldeisers van de failliete aandeelhouder. Dit is tegen de wens van de minderheidsaandeelhouder die de aandelen van de curator wil kopen en vervolgens met de vennootschap verder wil gaan. De minderheidsaandeelhouder stelt daarom dat de curator geen stemrecht of vergaderrecht heeft omdat hij de aandelen niet heeft aangeboden. Deze besluiten zijn dus niet rechtsgeldig tot stand gekomen.
De curator gaat vervolgens alsnog over tot aanbieding van de aandelen. Lopende de procedure van aanbieding waarbij de prijs moet worden bepaald wordt wederom een algemene vergadering gehouden. In deze algemene vergadering wordt wederom door de meerderheidsaandeelhouder besloten de curator tot bestuurder te benoemen, waarna deze het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd.
De minderheidsaandeelhouder is van mening dat het stemrecht, het vergaderrecht en de rechten op uitkering zijn opgeschort totdat de gehele aanbiedingsprocedure is afgerond en de minderheidsaandeelhouder ofwel de aandelen heeft verkregen dan wel definitief geen gebruikmaakt van zijn rechten tot overname van de aandelen. De curator is daarentegen conform de letterlijke tekst van artikel 2:192 lid 4 BW van mening dat hem de rechten weer toekomen omdat hij de aandelen heeft aangeboden en dat de rechten herleven direct na de mededeling dat hij de aandelen aanbiedt. De opschorting van rechten duurt volgens hem slechts voort zolang hij de aandelen niet heeft aangeboden.
Het Hof Den Bosch ziet voor de stelling van de minderheidsaandeelhouder geen aanknopingspunten in de wet noch in de totstandkoming daarvan. Door de aandelen aan te bieden heeft de curator aan zijn verplichtingen voldaan en wordt de opschorting van rechten opgeheven. De rechter volgt dus een letterlijke uitleg van de wettekst en de opmerking in de Memorie van toelichting waarin staat: “De statutaire opschorting van rechten ziet dus mede op de situatie waarin de aandeelhouder slechts in verzuim is ten aanzien van de aanbiedingsplicht.” (Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 55 (MvT).)
De rechten herleven dus zodra de aandelen zijn aangeboden, ook al moet dan de rest van de aanbiedingsprocedure inzake prijsbepaling en overdracht van aandelen nog verder worden afgewikkeld. De minderheidsaandeelhouder wordt dus na aanbieding geconfronteerd met de curator die het stemrecht kan uitoefenen op de door hem aangeboden aandelen zolang deze nog niet zijn overgedragen.
De praktijk
Wij begrijpen de redenering van het hof. Maar toch voelt het alsof er iets niet klopt. Wij zijn er namelijk van overtuigd dat de uitkomst van de zaak niet overeenstemt met de oorspronkelijke bedoeling van de aandeelhouders. Aandeelhouders willen in de regel niet geconfronteerd worden met een curator die het stemrecht, vergaderrecht en recht op uitkeringen kan uitoefenen. Over het algemeen leeft de gedachte dat het billijk is dat de curator deze rechten pas kan gaan uitoefenen als de medeaandeelhouders de aandelen van de failliet niet overnemen; dus pas vanaf het moment dat de gehele aanbiedingsprocedure is afgerond en de medeaandeelhouders definitief geen gebruikmaken van hun recht tot overname van de aandelen.
Met een kwaliteitseis zijn er statutaire regelingen mogelijk die wel aan de wens van de aandeelhouders voldoen dat een curator geen stemrechten, vergaderrechten en rechten op uitkering heeft. Stel dat in de statuten wordt opgenomen dat aan elke aandeelhouder de eis wordt gesteld dat hij niet failliet verklaard mag zijn en dat ten aanzien van hem de Wet Schuldsanering natuurlijke personen niet van toepassing mag zijn verklaard. Dit is een eis als bedoeld in artikel 2:192 lid 1 sub b BW. Voldoet een aandeelhouder niet aan deze eis omdat hij wel failliet is of de Wet Schuldsanering van toepassing is dan kunnen de stemrechten, vergaderrechten en recht op uitkeringen statutair worden opgeschort. Uit een letterlijke lezing van lid 4 blijkt dat in tegenstelling tot een plicht tot aanbieding de opschorting voortduurt totdat de aandeelhouder aan de kwaliteitseis voldoet. Om de curator niet voor onbepaalde tijd van de rechten uit te sluiten, kent artikel 2:192 lid 4 BW een uitweg. De curator kan de vennootschap verzoeken om gegadigden aan te wijzen die de aandelen willen overnemen. Als de vennootschap hiertoe overgaat binnen drie maanden dan blijft het stemrecht, vergaderrecht en recht op uitkeringen opgeschort. Nadeel van deze aanpak is echter dat de curator zelf kan bepalen op welk moment hij verzoekt gegadigden aan te wijzen. Het is niet ondenkbaar dat de curator de aandelen niet meteen aanbiedt maar bij een verwachte waardestijging pas op een later tijdstip verzoekt gegadigden aan te wijzen.
Kan met een andere statutaire bepaling wel voldaan worden aan de bedoeling van de meeste aandeelhouders, namelijk wel een aanbiedingsplicht en toch geen stem- en vergaderrecht gedurende de aanbiedingsperiode? Het antwoord op deze vraag is dat dat inderdaad mogelijk is met een dubbele statutaire bepaling waarin de kwaliteitseis van artikel 2:195 lid 1 sub b BW wordt gecombineerd met de omstandigheid dat een aandeelhouder verplicht is zijn aandelen aan te bieden als bedoeld in artikel 2:195 lid 1 sub c BW.
Wij willen dit illustreren aan de hand van een voorbeeld met een failliete aandeelhouder. De statuten bevatten een kwaliteitseis die bepaalt dat aandeelhouders slechts kunnen zijn partijen die niet in staat van faillissement verkeren en dat in geval van faillissement het stemrecht, vergaderrecht en recht op uitkeringen is opgeschort. Overigens bevatten de statuten een bepaling dat in geval van faillissement van een aandeelhouder deze verplicht is zijn aandelen aan te bieden. Gedurende de hele aanbiedingsperiode komen de stemrechten, vergaderrechten en recht op uitkering niet toe aan de curator omdat niet aan de kwaliteitseis wordt voldaan, terwijl er gelijktijdig een plicht tot aanbieding is. In dit geval is lid 5 van artikel 2:192 BW van toepassing waardoor de opschorting van het stemrecht, vergaderrecht en recht op uitkering wordt opgeheven indien er geen gegadigden zijn aan wie de aandelen kunnen worden overgedragen nadat de aandelen zijn aangeboden. De bepaling van artikel 2:192 lid 4 BW, waardoor de curator het recht heeft om te verzoeken gegadigden aan te wijzen, komt dus te vervallen door de aanbiedingsplicht en de bepaling uit lid 5 van dit artikel.
Dat de wetgever een stapeling van deze verplichtingen niet bezwaarlijk vindt, blijkt al uit de redactie van artikel 2:192 lid 4 BW waarin met het verzoek gegadigden aan te wijzen een specifieke regeling is opgenomen voor het geval een aandeelhouder niet aan een kwaliteitseis voldoet en toch niet verplicht is zijn aandelen aan te bieden.
Overigens kunnen de statuten bepalen dat de vennootschap onherroepelijk is gemachtigd de aandelen aan te bieden en over te dragen conform artikel 2:192 lid 5 BW indien de curator hiertoe niet overgaat. Conform dit wetsartikel is de vennootschap daartoe ook bevoegd tijdens het faillissement van de aandeelhouder of wanneer de Wet schuldsanering natuurlijke personen op hem van toepassing is. Deze lex specialis wijkt af van de hoofdregel dat een volmacht eindigt bij faillissement. Het is verstandig om ook deze regeling in de statuten op te nemen.
De conclusie is dat door een dubbele eis op te nemen in geval van faillissement van een aandeelhouder de aandelen moeten worden aangeboden en de curator gedurende de gehele aanbiedingsprocedure geen stemrecht, vergaderrecht en recht op uitkering toekomt. Overigens kan deze samenloop wenselijk zijn in meer gevallen, zoals overlijden, overgang van zeggenschap van een rechtspersoon etc. Het verdient aanbeveling alle modelstatuten op dit punt nog eens goed te bezien.
Hof ’s-Hertogenbosch 11 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5207
A.H.G. Wilod Versprille
Notaris bij Olenz Notarissen
B.G.C. van der Heijden
Kandidaat-notaris bij Olenz Notarissen
