Casus:
Holding B.V. is op 17 juni 2008 failliet verklaard. Appellant is enig aandeelhouder en samen met zijn toenmalige echtgenote bestuurder van de holding.
De holding hield aandelen in dochter BV. De vraag die in dit arrest aan de orde komt is of de appellant als bestuurder van de holding op de voet van art. 2:248 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor het faillissementstekort vanwege het feit dat de jaarrekening over 2007 na de faillietverklaring van de holding niet is gepubliceerd.
De jaarrekening van de holding over 2007 dient ingevolge artikel 2:394 lid 3 uiterlijk op 31 januari 2009 te worden gepubliceerd (13 maanden na afloop van het boekjaar). Dit is niet gebeurd.
Oordeel hof:
Het Hof beoordeeld deze vraag ontkennend en overweegt daarbij als volgt:
Op grond van lid 1 en lid 6 van artikel 2:248 BW is ingeval van faillissement van een besloten vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Verder bepaalt het tweede lid van artikel 2:248 BW dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan, kort gezegd, zijn boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW of zijn verplichting ex artikel 2:394 BW om de jaarrekening tijdig te publiceren, het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Op het moment waarop de jaarrekening uiterlijk moest worden gepubliceerd, was de holding al ruim zeven maanden failliet. Weliswaar kwam door de faillietverklaring de publicatieverplichting niet te vervallen, maar het feit dat het bestuur na de faillietverklaring niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de jaarrekening over 2007 uiterlijk op 31 december 2009 te publiceren, kan een op artikel 2:248 BW gebaseerde vordering niet dragen. Het zesde lid van dit artikel bepaalt immers dat een dergelijke vordering slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement. Ook valt niet in te zien hoe een schending van een verplichting die eerst na de datum van faillietverklaring heeft plaatsgevonden als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt.
Voorts is de vordering van de curator ex artikel 2:248 gebaseerd op het verwijt dat de jaarrekeningen over 2007 en 2008 niet zijn opgemaakt en over de jaren evenmin een balans en staat van baten en lasten is opgemaakt. Ook is volgens de curator in strijd met artikel 2:218 BW gehandeld. De jaarrekening over 2007 had uiterlijk op 1 juli 2008 moeten worden opgesteld dan wel vastgesteld.
Het Hof overweegt dat artikel 2:10 lid 2 BW bepaalt dat het bestuur van een rechtspersoon jaarlijks binnen 6 maanden na afloop van het boekjaar de balans en staat van baten en lasten van de rechtspersoon moet maken en op papier stellen. De bijzondere bepaling in artikel 2:210 voor de besloten vennootschap inzake de jaarrekening en het jaarverslag, derogeert naar het oordeel van het hof echter aan artikel 2:10 lid 2 BW voor wat betreft het maken en op papier stellen van een balans en staat van baten en lasten. Dat betekent dat het feit dat het bestuur van de holding zowel over 2007 als 2008 niet binnen zes maanden na afloop van het betreffende boekjaar de balans en staat van baten en lasten als bedoeld in artikel 2:10 lid 2 BW heeft opgemaakt, geen kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW kan opleveren.
Op grond van artikel 2:210 lid 1 BW (en dus niet artikel 2:218 BW zoals de curator stelt) rust op het bestuur van een besloten vennootschap de verplichting tot het opmaken de jaarrekening van die vennootschap. In het onderhavige geval diende het bestuur van de holding ingevolge artikel 2:210 lid 1 BW (oud) de jaarrekeningen over 2007 en 2008 binnen vijf maanden na afloop van het betreffende boekjaar op te maken, behouden verlenging van deze termijn met zes maanden door de algemene vergadering van aandeelhouders. Dat de algemene vergadering zo’n besluit heeft genomen is gesteld noch gebleken, zodat het hof ervan uitgaat dat de jaarrekeningen over 2007 en 2008 uiterlijk op 31 mei 2008 respectievelijk 31 mei 2009 moesten zijn opgemaakt door het bestuur. De jaarrekening over 2008 hoefde dus pa na de faillietverklaring van de holding te worden opgemaakt. Voor zover de vordering van de curator is gegrond op het verwijt dat de jaarrekening over 2008 niet (tijdig) is opgemaakt, strandt deze vordering reeds op grond van het bepaalde in lid 6 van artikel 2:248 BW. Wat betreft de jaarrekening 2007 overweegt het hof dat het enkele feit dat deze jaarrekening op 31 mei 2008 nog niet was opgemaakt, in ieder geval niet leidt tot toepasselijkheid van het tweede lid van artikel 2:248 BW. Dit artikellid verwijst immers niet naar artikel 2:210 BW.
Voorts is het hof van oordeel dat het enkele feit dat de jaarrekening over 2007 op 31 mei 2008 nog niet was opgemaakt (nota bene binnen 17 dagen voor het faillissement), onvoldoende is om op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 BW te kunnen concluderen dat het bestuur van de holding zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, laat staan dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Kortheidshalve verwijst het hof hierbij nog naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, waarin de Hoge Raad – weliswaar in verband met het tweede lid van artikel 2:248 BW- in r.o. 3.3. onder meer heeft overwogen dat voor de crediteuren slechts van belang is dat de jaarrekening niet later wordt gepubliceerd dan op het uiterste tijdstip dat in geval van verlenging van de termijn voor het opmaken geldt, dus uiterlijk binnen 13 maanden na afloop van het boekjaar.
Belang voor de rechtspraktijk
In casu komen eigenlijk twee vragen aan de orde, namelijk de volgende:
- Is een bestuurder aansprakelijk op grond van artikel 2:248 BW indien hij de jaarrekening niet (tijdig) deponeert, indien die verplichting komt te bestaan, nadat de vennootschap al failliet is gegaan?
- Is een bestuurder aansprakelijk op grond van artikel 2:248 BW indien het bestuur van de vennootschap de jaarrekening niet op tijd opstelt, indien deze verplichting ontstaat vlak voordat de vennootschap failliet is verklaard.
De curator stelt dat deze vragen met ja beantwoord dienen te worden, hetgeen toch wel opmerkelijk is. Zou de stelling van de curator zijn gevolgd, dan is een bestuurder aansprakelijk op grond van artikel 2:248 BW, indien hij niet voldoet aan zijn publicatieverplichting over een boekjaar, waarvan de verplichting ontstaat na de faillietverklaring, terwijl in dat geval het faillissement niet te wijten kan zijn aan kennelijk onbehoorlijk bestuur wat is komt doordat het bestuur de jaarrekening te laat heeft gedeponeerd. De vennootschap is op dat moment namelijk al failliet.
Het hof volgt deze redenering dan ook niet.
Ook volgt het hof deze redenering niet voor zover deze is gestoeld op het te laat opstellen van de jaarrekening. Voor een schuldeiser is slechts van belang dat de jaarrekening binnen 13 maanden wordt gepubliceerd.
