Kan een feitelijk beleidsbepaler zich disculperen voor onbehoorlijk bestuur?

Kan een feitelijk beleidsbepaler zich disculperen voor onbehoorlijk bestuur?

Als een vennootschap failliet gaat en er is bestuursaansprakelijkheid aan de orde moet iemand die dan feitelijk het beleid (mede) heeft bepaald bewijzen dat het failissement niet het gevolg is van het rechtsvermoeden van onbehoorlijk bestuur?

Hoge Raad 6 maart 2015 ECLI:NL:HR:2015:522 en ECLI:NL:PHR:2014:2352

Casus
De Zuid-Hollandse Gascentrale Beheer B.V. (ZHG Beheer) is enig aandeelhouder van een zevental werkmaatschappijen.
A B.V. (holding) is enig aandeelhouder van ZHG Beheer BV. Betrokkene 1 en Betrokkene 2 waren enig aandeelhouders van de holding. Ook waren zij statutair bestuurder geweest van ZHG Beheer.
ZHG Beheer is op 31 maart 2006 failliet verklaard. Op 31 maart 2006 en 5 april 2006 zijn ook de werkmaatschappijen failliet verklaard. Volgens de curatoren is verweerster feitelijk beleidsbepaler geweest van art. 2:248 lid 7 BW in de periode vanaf 1 november 2005 tot en met 31 maart 2006, waardoor zij mede aansprakelijk is voor het faillissementstekort van ZHG Beheer en de werkmaatschappijen.

Rechtsvraag: Bij wie ligt de bewijslast dat een (feitelijk) bestuurder een disculpatiegrond grond heeft voor bestuursaansprakelijkheid als bedoeld in art. 2:248 lid 3 BW?

Uitspraak:
De rechtbank heeft de bestuurders hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in de faillissementen van ZHG beheer en de werkmaatschappijen, met dien verstande dat verweerster aansprakelijk is voor 14% van het totale faillissementstekort. Reden hiervoor was dat met betrekking tot de jaarrekeningen over 2003 en 2004 niet voldaan is aan een tijdige publicatie van de jaarrekening als bedoeld in artikel 2:394 BW en dat de door het bestuur van ZHG Beheer aan de holding toegekende managementvergoedingen een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van ZHG Beheer. Verweerster heeft volgens de rechtbank van 1 november 2005 tot 31 maart 2006 het beleid van ZHG Beheer mede bepaald en wordt derhalve voor de toepassing van art. 2:248 BW gezien als feitelijke bestuurder en dus gelijkgesteld met een bestuurder. De rechtbank heeft het beroep op disculpatie als bedoeld in art. 2:248 lid 3 BW verworpen, omdat verweerster niet alle maatregelen heeft getroffen die tot haar mogelijkheden behoorden om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden en dat niet is gebleken  dat zij zich heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat de jaarrekeningen over 2003 en 2004 op tijd werden gepubliceerd. Wel is de aansprakelijkheid van verweerster gematigd door de rechtbank omdat zij niet gedurende de gehele in het kader van de faillissementen relevante periode feitelijk beleidsbepaler is geweest.  

Het Hof heeft vervolgens de uitspraak van de rechtbank verworpen omdat de curator als voornaamste oorzaak van de faillissementen de managementvergoedingen noemen. Deze managementvergoedingen waren op het moment dat verweerster feitelijk beleidsbepaler was, al een feit. Zij had geen verantwoordelijkheid voor de eerdere besluitvorming daaromtrent. De curator had volgens het Hof aannemelijk moeten maken dat verweerster als feitelijk bestuurder verwijtbaar zodanige steken heeft laten vallen dat als gevolg daarvan de faillissementen (mede) zijn ontstaan, althans het bedoeltekort onnodig is vergroot. Bovendien valt volgens het Hof niet in te zien dat verweerster als feitelijk bestuurder van ZHG Beheer in staat was, of zich in staat had moeten achten, om te bevorderen dat de Holding haar vordering jegens ZHG Beheer zou achterstellen of ten behoeve van de bank zekerheid zou verstrekken.

De Hoge Raad heeft vervolgens geoordeeld dat op grond van art. 2:248 lid 3 BW een bestuurder niet aansprakelijk is indien hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van die onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.

Het hof heeft niet vastgesteld dat verweerster heeft bewezen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan haar te wijten is geweest en dat zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Het oordeel van het Hof is derhalve onjuist en de uitspraak wordt verworpen.

Belang voor de rechtspraktijk:
In deze uitspraak is aan de orde of een feitelijk beleidsbepaler zich kan disculperen op grond van art. 2:248 lid 3 BW en bij wie de bewijslast ligt. Het hof oordeelt dat de curator aannemelijk moeten maken dat verweerster als feitelijk bestuurder verwijtbaar zodanige steken heeft laten vallen dat als gevolg daarvan de faillissementen (mede) zijn ontstaan, althans het bedoeltekort onnodig is vergroot. Het hof wordt echter teruggefloten door de Hoge Raad. Deze legt de bewijslast zoals ook vermeld in artikel 2:248 lid 3 BW weer bij de (feitelijke) bestuurder. De Hoge Raad geeft immers aan dat het hof niet heeft vastgesteld dat verweerster heeft bewezen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan haar te wijten is geweest en dat zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. De bewijslast ligt dus bij de feitelijk beleidsbepaler, in lijn met de tekst van art. 2:248 lid 3 BW.

Terug naar overzicht

Uw contactpersoon voor Ondernemingsrecht

mw. mr. Isabelle Cox

mw. mr. Isabelle Cox

notaris

Bel 0318-580 747
Mail icox@olenz.nl

Meer informatie

mr. Arnaud Wilod Versprille

mr. Arnaud Wilod Versprille

notaris

Bel 0318 - 580 743
Mail aversprille@olenz.nl

Meer informatie

Een afspraak maken?

Wilt u eens doorpraten over Ondernemingsrecht? Maak dan direct online een afspraak, wanneer u aangeeft wat het beste uitkomt sluiten we dit graag even met u kort.

maak een afspraak

Een vraag over kan een feitelijk beleidsbepaler zich disculperen voor onbehoorlijk bestuur?

Stel direct uw vraag.

© Olenz notarissen 2017

Ontwerp en realisatie: